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全面解读国务院私募条例(征求意见稿)
发布时间:2017-09-01 20:51 来源:PE实务

【要点速读】

 

一、主要看点

 

1.非标基金前途堪忧

 

2.私募基金上位法圈定为《证券投资基金法》

 

3.个人不能做私募管理人

 

4.私募管理人应具备人、财、物、制度等基本条件

 

5.明确私募管理人的法定职责

 

6.托管机构的法定职责明确

 

7.所有证券基金、股权基金及其管理人均必须接受证监会监管,在中基协登记备案

 

8.管理人未完成登记,不得从事基金募集、管理业务

 

9.投资者适当性管理写入条例

 

10.提出不得向不合格投资者募集、不得公开宣传、不得虚假宣传、不得保本保息的“四不”要求,将禁止保底保息上升到行政法规的高度

 

11.投资咨询服务委托金融机构和已登记私募管理人提供

 

12.明确信息披露要求

 

13.档案材料保存不少于20年

 

14.对中基协登记备案提出要求:材料齐备,管理人登记必须在20日内完成

 

15.规定了32中违规行为的处罚措施。

 

二、以下32类行为将受重罚

 

1.未依法募集资金,办理基金备案手续;

 

2.未按照基金合同管理基金,进行投资;

 

3.未按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向投资者分配收益;

 

4.未按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告;

 

5.未办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项;

 

6.未保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;

 

7.未以基金管理人名义,为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;

 

8.未履行国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

 

9.私募证券基金管理人未编制定期基金报告;

 

10.私募证券基金管理人未按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息;

 

11.私募基金管理人兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,进行利益输送;

 

12.未经登记,使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的;

 

13.向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额,或者导致投资者超过法定人数限制的;

 

14.未履行投资者适当性管理义务;

 

15.未向投资者充分揭示投资风险;

 

16.误导投资者购买与其风险承担能力不相当的基金产品;

      

17.公开或变相公开募集;

   

18.基金未按时备案;

 

19.未建立防范利益输送和利益冲突的机制;

 

20.未对基金财产实行分别管理、分别记账;

 

21.未对未托管的基金财产采取隔离措施的;

     

22.未建立防范与投资者发生利益冲突的从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度;

    

23.委托不符合条件的机构提供投资咨询服务;

 

24.将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

 

25.不公平地对待其管理的不同基金财产;

 

26.利用基金财产或者职务之便,为投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

 

27.侵占、挪用基金财产;

 

28.泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

 

29.从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

 

30.玩忽职守,不按照规定履行职责;

 

31.未进行信息披露;

 

32.信息披露虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

 

 

【正文】

 

全面解读《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)

 

第一章  

 

第一条 为了规范私募投资基金活动,保护投资者及相关当事人的合法权益,促进私募投资基金行业健康规范发展,制定本条例。

      

第二条 本条例所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立,由基金管理人管理,为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金

 

非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。

 

私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种

 

【解读】

 

目前,按专业化运营的思路,私募基金管理人被分为证券类、股权/创投类和其他类三类,其所管理的私募基金业被相应的划分为证券类、股权/创投类、其他类私募基金。其中,其他类私募基金,尤其是以非标资产为投资方向的私募基金,受到广泛关注;其有待理清或澄清的法律问题也较为突出。

 

2013年6月前,私募基金归发改委管理。彼时,以《创业投资企业管理暂行办法》为代表的监管规范只允许私募基金投资于未上市企业股权,当时的私募基金只能从事股权投资业务。

 

2013年6月1日,《证券投资基金法》生效,允许私募管理人发行并管理私募证券基金。实务中,私募证券基金开始与私募股权基金一起,获得了较快速度、较大规模的发展。

 

2014年8月21日,《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第二款规定“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货 、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”按此规定,私募基金除投资证券、股权外,还可以投资于基金合同约定的其他投资标的。中基协私募基金登记备案系统也相应的设置了其他类私募基金的分类。至此,形成了私募证券基金、私募股权基金和其他类私募基金并存发展的情况。

 

但是,私募基金从事除证券、股权之外的其他投资,尤其是以非标债权为投资标的时,涉及复杂的金融监管要求。诸多非标债权资产的投资可能不符合甚至违反债权类业务的金融监管要求,涉嫌影子银行,也容易因固定收益的业务模式形成募资端“保底保息”的安排或暗示,引发非法集资。例如国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(2011修订)》第三条规定:“本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构”第四条规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款……(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”第五条规定:“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动

 

此次,征求意见稿明确将所调整的私募基金界定为私募证券基金和私募股权基金;并以此为基础,强调私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。”显然,征求意见稿没有触碰比较敏感的其他类私募基金,其他类私募基金是否可以继续存续,有赖于证监会的实际把握尺度,即是否根据通过“国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”的方式为其他类私募基金继续开一个口子。证监会修订后的《私募投资基金监管管理办法》是否会增加或有条件其他类私募基金的规定,值得期待。

 

另外,征求意见稿明确私募基金可以投资“有限责任公司股权”,但没有明确将未上市股份有限公司股份列为投资对象,不知是出于何种考虑。笔者认为,对未上市企业而言,有限责任公司与股份有限公司是公司的两种存在形式,在治理结构等方面或有差异,但不宜将股份有限公司必然排除在私募股权基金的投资范围之外。

  

第三条 从事私募基金业务,应当遵循自愿、公平、诚实信用原则,维护投资者合法权益,不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

 

私募基金管理人和私募基金托管人管理、运用私募基金财产,私募基金服务机构从事私募基金服务活动,应当诚实守信、谨慎勤勉。

      

第四条 国务院证券监督管理机构及其派出机构依照《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)和本条例的规定,对私募基金业务活动实施监督管理。

 

【解读】

 

该条将私募基金业务的上位法圈定为《证券投资基金法》。

 

2012年修订《证券投资基金法》,讨论较为激烈的问题之一是:是否将私募股权基金纳入调整范围,一步到位,将《证券投资基金法》直接命名为《基金法》。最后的结果是,将私募证券基金纳入调整范围,私募股权基金未纳入调整范围。此后,中央编办发文,将私募股权基金的监督管理权由发改委划归证监会。

 

目前,依据《证券投资基金法》,私募证券基金的上位法是《证券投资基金法》、《信托法》、《证券法》,但私募股权基金的上位法则并不十分清晰。如,《创业投资企业管理暂行办法》第一条规定“依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中小企业促进法》等法律法规,制定本办法”。

 

但是,此后,合伙型、公司型私募股权基金,投资人之间以及投资人与管理人之间发生争议时该如何适用法律,仍值得期待,有待于司法实践的检验,即在解决此类争议时,人民法院将适用《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》,还是适用《证券投资基金法》、《信托法》、《证券法》,抑或均予以适用,仍有待检验。

 

第五条 基金行业协会依照法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定,对私募基金业务活动进行自律管理。

      

第二章 私募基金管理人

 

第六条 私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。

 

私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施,有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度

 

【解读】

 

此条对私募管理人提出了最基本的要求。

 

按第一款规定,私募基金管理人只能是公司或合伙企业,个人及其他公益性事业单位均不能成为管理人,这沿袭了证监会、中基协目前的做法。实务中,存在个别合伙企业将个人登记为执行事务合伙人,并由个人进行投资管理的情形,此类问题如何解决,仍无明确规定。笔者认为,相对明确的是:1.个人进行投资管理时,无法登记为私募管理人;2.因法律及政策的不明确,个人未经登记从事投资管理业务,游离于监管之外,出现合规风险的可能性相对较大。

 

本条第二款,对私募管理人应具备的基本条件提出了要求,即:1.营业场所2.从业人员3.安全防范设施4.与基金管理业务相关的其他设施5.完善的风控合规制度;6.有完善的内部稽核监控和信息安全制度简单归纳,人、财、物及制度应与私募管理业务相匹配。这与目前中基协的要求基本一致。

 

第七条 有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人,不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人  

(一)因故意犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾3年的;

(二)最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的;

(三)净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的;

(四)不能清偿到期债务的;

(五)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

 

第八条 有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表

(一)因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚的;

(二)对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表,自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的;

(三)个人所负债务数额较大,到期未清偿的;

(四)因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员;

(五)因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员;

(六)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

 

【解读】

 

第七条、第八条对私募基金管理人及其股东,以及董监高、执行事务合伙人、委派代表提出了负面清单要求。其中,第七条所提5点要求为新增要求,第八条多数为《公司法》所要求的内容,第八条第四、五项为新增内容。

 

私募管理人登记时,律师的核查任务更多了。

 

第九条 私募基金管理人应当履行下列职责:

(一)依法募集资金,办理基金备案手续;

(二)按照基金合同管理基金,进行投资;

(三)按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向投资者分配收益

(四)按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告;

(五)办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项;

(六)保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料

(七)以基金管理人名义,为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;

(八)国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

 除前款规定外,私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责:

(一)编制定期基金报告;

(二)按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。

 

【解读】

 

第九、十、十一、十二条,对私募基金管理人的法定职责、应履行的义务和责任进行了明确规定。更为重要的是:第十章第四十四、四十五条对相关规定的处罚做了明确规定。

 

按规定:私募管理人未履行法定职责,或者兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,进行利益输送的,将被要求责令改正,并被没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。

      

违反本条例第十二条规定,未经登记,使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

 

从第九条看,管理人的法定职责,包含了办理基金备案手续、按合同约定进行投资、及时分配收益、按约定进行会计核算、信息披露、档案保存等各方面。对管理人的诚信及合规要求,提出了比较实质的要求。

 

第十条 私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,不得进行利益输送

    

【解读】

 

中基协专业化运营的思路和主张得到确认。  

 

第十一条 私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料,履行登记手续

(一)工商登记和营业执照;

(二)资本证明文件;

(三)公司章程或者合伙协议;

(四)股东、实际控制人、董事或者合伙人名单;

(五)高级管理人员的基本信息;

(六)有关内部制度文件;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他材料。

 

私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的,基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内,通过网站公告的方式办结登记手续。

   

【解读】

 

两个重要问题:

 

1.明确了私募管理人的登记的强制要求,应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会履行登记手续。此前,存在产业基金管理人不登记即开展私募基金业务的情况,或者先开展业务后备案的情况;还有一些产业基金管理人认为应归属于发改委管,无接受证监会监管并在中基协登记的法律依据。该条明确了所有的私募股权基金及其管理人均归证监会管理,并应在中基协完成管理人登记。

 

2.对中基协的登记备案工作提出了严格要求。私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的,基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内,通过网站公告的方式办结登记手续。

 

目前,实务中经常遇到的情形是,中基协20个工作日内反馈需补正信息,之后拟登记的管理人补充材料后继续提交,可能被进行第二次、第三次甚至更多的反馈。

 

该规定实施后,将大幅缩短管理人登记所需时间。

 

第十二条 未经登记,任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动;但是,法律、行政法规另有规定的除外。

      

第十三条 私募基金管理人有下列情形之一的,基金行业协会应当及时注销基金管理人登记:

(一)自行申请注销登记的;

(二)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的;

(三)登记后6个月内未备案首只私募基金的;

(四)所管理的私募基金全部清盘后,12个月内未备案私募基金的;

(五)因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的;

(六)不符合本条例第六条第二款规定,在规定期限内不予改正,情节严重的;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

      

第三章 私募基金托管人

 

第十四条 除基金合同另有约定外,私募基金财产应当由符合《证券投资基金法》规定的基金托管人托管

 

基金合同约定私募基金不聘请基金托管人进行托管的,应当在基金合同中明确保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

 

【解读】

 

明确了托管机构应当是《证券投资基金法》规定的基金托管人。

 

对政府出资产业基金而言,发改委《政府出资产业投资基金管理暂行办法》第二十一条规定:“基金应将基金资产委托给在中国境内设立的商业银行进行托管。”

 

按私募条例征求意见稿,如政府出资产业基金委托不具备《证券投资基金法》所规定的基金托管人资格的商业银行托管,则仍应属于“未托管”,应在基金合同中约定不托管,并明确保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

 

      

第十五条 私募基金托管人应当按照法律法规规定和基金合同约定,履行下列职责:

(一)安全保管基金财产,对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;

(二)办理与基金托管业务活动有关的信息提供事项;

(三)监督基金管理人的投资运作,及时提示基金管理人违规风险,发现基金管理人的投资活动违反法律法规的,应当拒绝执行并及时向证券监督管理机构报告;

(四)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

      

【解读】

 

本条明确了私募基金托管人职责。

 

《证券投资基金法》第三十六条规定:“基金托管人应当履行下列职责:(一)安全保管基金财产;(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;(九)按照规定召集基金份额持有人大会;(十)按照规定监督基金管理人的投资运作;(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”

 

按《证券投资基金法》,托管机构的职责较重,在托管私募基金时,如何界定托管机构的职责,一直是实务界比较关心的问题。本条对私募基金托管人的职责做了明确又较为合理的划定。

 

第十六条 私募基金托管人应当按照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定,建立托管业务和其他业务的隔离机制,有效防范利益冲突,保证基金财产的独立和安全。

      

第四章 资金募集

 

第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金,或者委托符合《证券投资基金法》和国务院证券监督管理机构规定的基金销售机构代为募集资金。

 

私募基金应当向特定的合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的人数。不得采取将私募基金份额或者其收益权进行拆分转让等方式变相突破合格投资者标准

 

合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。

      

第十八条 非公开募集基金,应当制定并采用书面形式签订基金合同,明确约定各方当事人的权利义务。

      

第十九条 私募基金管理人、私募基金销售机构应当履行投资者适当性管理义务,向投资者充分揭示投资风险,根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的私募基金产品。

 

【解读】

 

投资者适当性管理义务写入条例。

 

结合此前证监会对投资者适当性管理的要求,可以预见,对私募基金管理人而言,投资者适当性管理将成为一项重要的工作。

    

第二十条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金;不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介;不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介;不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益

      

【解读】

 

对私募基金的募集行为,提出了四点底线要求,即:不得向不合格投资者募集、不得公开宣传、不得虚假宣传、不得保本保息。

 

本条的重要意义还在于:将不得承诺保本保息的规定上升为国务院的行政法规的高度。此前,相同要求由证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》规定,属于行政规章的范畴。按《合同法》,违反法律、行政法规的条款可能被认定为无效,仅违反行政规章并不能认定条款无效。其实务价值在于:无论以基金合同、合伙协议(合伙型基金)、公司章程(公司型基金),还是以补充协议形式存在的保底安排,此前,如相关约定仅是违反行政规章,则并不必然导致条款无效;此后,保底条款将可能因违反行政法规而使无效的风险加大。当然,该禁止保底保息的规定,属于效力性规范还是管理性规范,还有待业界实践及司法时间的进一步检验。

 

第二十一条 投资者应当确保投资资金来源合法,不得非法汇集他人资金进行投资。

      

第二十二条 私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内,向基金行业协会报送下列信息,办理备案:

(一)基金名称;

(二)基金合同;资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书;

(三)对基金资产进行托管的,应当报送托管协议;

(四)基金资本证明文件;

(五)国务院证券监督管理机构规定的其他信息。

 

以公司或者合伙企业形式设立的私募基金,应当按照基金行业协会的规定办理备案手续。

 

基金行业协会应当自受理私募基金备案申请之日起20个工作日内,通过网站公告的方式,办结备案手续。

      

第五章 投资运作

 

第二十三条 私募基金管理人、私募基金托管人应当设立独立的基金账户,分别管理、分别记账。

 

私募基金管理人应当遵循专业化管理原则,并建立防范利益输送和利益冲突的机制。

      

第二十四条 私募基金管理人、私募基金托管人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度,防范与投资者发生利益冲突。

      

第二十五条 私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务。

 

【解读】

 

几个问题值得关注:

 

1.投资咨询服务如何界定?

 

2.按该规定,被界定为“投资咨询”的服务内容,可以由金融机构或登记的私募管理人提供。其他机构是否仍可以提供此类服务,未明确;但从文义看,不乐观。

 

3.该条是对给私募基金提供投资咨询的要求,还是对私募管理人提供投资咨询的要求,不明确。笔者倾向于认为是对私募基金提供投资咨询的要求。私募管理人委托投资顾问给管理人自己提供咨询服务,费用由管理人自己支付,应属管理人内部事务,与私募基金关系不大,不应受此约束。

 

4.中基协的《投顾办法》将对该问题如何落实,值得关注。

 

投顾问题,业界非常关注。笔者建议将仅具有私募管理人管理职能性质的“投资管理”类的咨询服务纳入调整范围,其他咨询服务放开。

 

第二十六条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列行为:

      

(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;

(三)利用基金财产或者职务之便,为投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

(四)侵占、挪用基金财产;

(五)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

(六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

(七)玩忽职守,不按照规定履行职责;

(八)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

      

第二十七条 私募基金管理人、私募基金托管人应当妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年

 

【解读】

 

档案资料的保存期限由《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的不少于10年,增加至不少于20年。

      

第六章 信息提供

 

第二十八条 私募基金管理人、私募基金销售机构在基金募集过程中,应当采取合理的方式向投资者提供下列信息,揭示投资风险,说明基金管理和运作情况:

(一)基金的名称和基金类型;

(二)基金管理人在基金行业协会登记的基本信息;

(三)基金的投资范围、投资策略和投资限制情况;

(四)基金的收益分配和风险承担安排;

(五)基金的托管安排;

(六)基金信息提供的内容、方式和频率;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他信息。

私募基金管理人依照前款规定向投资者提供的信息应当与基金合同内容一致。

      

第二十九条 私募基金管理人应当建立健全信息提供管理制度,在基金运行期间向投资者提供下列信息

(一)基金资产净值和基金份额总额;

(二)基金投资运作情况;

(三)基金财务情况;

(四)投资收益分配情况;

(五)基金承担的费用和业绩报酬;

(六)可能存在的利益冲突情况;

(七)投资者账户信息;

(八)可能影响投资者合法权益的其他重大信息。

基金合同约定私募基金进行托管的,私募基金托管人应当提供与托管业务活动有关的信息。

      

第三十条 私募基金管理人、私募基金销售机构应当保证所提供信息的真实性、准确性和完整性,不得有下列行为:

(一)虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

(二)对投资业绩进行预测;

(三)承诺收益或者承诺资本金不受损失;

(四)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

私募基金托管人不得有前款第一项、第四项规定的情形。

      

第三十一条 私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金销售机构应当妥善保管私募基金信息提供的相关文件资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。

      

【解读】

 

本章对信息披露提出了明确要求,将中基协的信披办法的诸多要求上升至国务院条例的高度。同时对信披资料的保管日期提出了不少于20年的要求。

 

 

第七章 行业自律

 

第三十二条 私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会,接受基金行业协会的自律管理。

      

第三十三条 私募基金管理人、私募基金托管人应当按照国务院证券监督管理机构的规定,向基金行业协会报送私募基金投资运作基本情况和运用杠杆情况等信息。

      

第三十四条 基金行业协会应当建立投诉处理机制,受理投资者投诉,进行纠纷调解。涉嫌违法违规的,基金行业协会应当及时报告国务院证券监督管理机构。

      

第三十五条 基金行业协会应当汇总分析私募基金行业的有关情况,并及时向国务院证券监督管理机构报送私募基金行业发展及风险相关信息。

      

第八章 监督管理

 

第三十六条 国务院证券监督管理机构依法对私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构等开展私募基金业务情况进行监督管理,并有权采取《证券投资基金法》第一百一十三条规定的措施。

      

第三十七条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本条例规定的,国务院证券监督管理机构可以对其采取责令改正、监督管理谈话、出具警示函、公开谴责等措施。

      

第三十八条 国务院证券监督管理机构将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员的诚信信息记入资本市场诚信数据库,并按照规定向社会公开。

      

第三十九条 国务院证券监督管理机构和其他金融管理部门应当建立私募基金风险信息共享机制。

      

第九章 关于创业投资基金的特别规定

 

第四十条 本条例所称创业投资基金,是指向处于创建或重建过程中的未上市成长性企业进行股权投资,通过股权转让获得资本增值收益的私募股权投资基金

      

第四十一条 创业投资基金不得投资于已上市企业的股权,但是所投资企业上市后,创业投资基金所持有的未转让股权及其配售股权除外。

 

创业投资基金可以通过上市转让、协议转让、被投资企业回购股权以及并购重组等方式实现投资退出。

      

第四十二条 国家对创业投资基金给予政策支持,促进创业投资持续健康发展。享受国家政策支持的创业投资基金,其投资运作应当符合国家有关规定。

 

国务院有关部门按照职责分工,制定关于创业投资基金的支持政策。国务院发展改革部门会同有关部门加强促进创业投资发展的政策协调。

      

第四十三条 国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理。

 

基金行业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求等方面,对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。

      

第十章 法律责任

 

【解读】

 

本章是极为重要的一章。

 

本章对各类违反规定的行为规定了明确的法律责任。管理人的下列行为均可能面临重罚:

 

1.未依法募集资金,办理基金备案手续;

 

2.未按照基金合同管理基金,进行投资;

 

3.未按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向投资者分配收益;

 

4.未按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告;

 

5.未办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项;

 

6.未保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;

 

7.未以基金管理人名义,为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;

 

8.未履行国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

 

9.私募证券基金管理人未编制定期基金报告;

 

10.私募证券基金管理人未按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息;

 

11.私募基金管理人兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,进行利益输送;

 

【注:以上11项内容,处罚为“责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款”】

 

12.未经登记,使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的;

 

【注:该项的处罚为没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款”】

 

13.向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额,或者导致投资者超过法定人数限制的

 

【注:没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

 

14.未履行投资者适当性管理义务

 

15.未向投资者充分揭示投资风险

 

16.误导投资者购买与其风险承担能力不相当的基金产品

 

【注:14-16项,10万元以上30万元以下罚款;情节严重的,责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款

      

17.公开或变相公开募集;

 

【注:责令停止,返还所募资金和加计的银行同期存款利息,没收违法所得,并处所募资金金额1%以上5%以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处5万元以上50万元以下罚款

   

18.基金未按时备案;

 

【注:对私募基金管理人处10万元以上30万以下罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款

      

19.未建立防范利益输送和利益冲突的机制

 

20.未对基金财产实行分别管理、分别记账

 

21.未对未托管的基金财产采取隔离措施的

 

【注:以上19-21,处罚措施为“责令改正,处5万元以上50万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款”】

     

22.未建立防范与投资者发生利益冲突的从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度;

 

【注:责令改正,处3万元以上10万元以下罚款

    

23.委托不符合条件的机构提供投资咨询服务;

 

【注:责令停止,没收违法所得,并处10万元以上30万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款

 

24.将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

 

25.不公平地对待其管理的不同基金财产;

 

26.利用基金财产或者职务之便,为投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

 

27.侵占、挪用基金财产;

 

28.泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

 

29.从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

 

30.玩忽职守,不按照规定履行职责;

   

【注:责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益,归入基金财产。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

      

31.未进行信息披露;

 

32.信息披露虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

 

【注:责令改正,没收违法所得,并处10万元以上100万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告,暂停或者撤销业务资格,并处3万元以上30万元以下罚款。

     

 

第四十四条 私募基金管理人违反本条例第九条、第十条规定,未履行职责的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。

      

第四十五条 违反本条例第十二条规定,未经登记,使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

      

第四十六条 违反本条例第十七条第二款、第二十条规定,向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额,或者导致投资者超过法定人数限制的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

      

第四十七条 违反本条例第十九条规定,未履行投资者适当性管理义务,未向投资者充分揭示投资风险或者误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品的,处10万元以上30万元以下罚款;情节严重的,责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。

      

第四十八条 违反本条例第二十条规定,有擅自公开或者变相公开募集基金等行为的,责令停止,返还所募资金和加计的银行同期存款利息,没收违法所得,并处所募资金金额1%以上5%以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处5万元以上50万元以下罚款。

      

第四十九条 违反本条例第二十二条规定,未对募集完毕的私募基金办理备案的,对私募基金管理人处10万元以上30万以下罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。

      

第五十条 私募基金管理人、私募基金托管人违反本条例第六条第二款、第十四条第二款、第十六条和第二十三条规定,不符合业务运营的相关要求,未建立防范利益输送和利益冲突的机制,未对基金财产实行分别管理、分别记账,或者未对未托管的基金财产采取隔离措施的,责令改正,处5万元以上50万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

      

第五十一条 私募基金管理人、私募基金托管人的从业人员未按照本条例第二十四条规定申报的,责令改正,处3万元以上10万元以下罚款。

      

第五十二条 违反本条例第二十五条规定,委托不符合规定条件的机构提供投资咨询服务的,责令停止,没收违法所得,并处10万元以上30万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

      

第五十三条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员有本条例第二十六条所列行为之一的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

 

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益,归入基金财产。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

      

第五十四条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员未按照本条例规定向投资者提供相关信息,或者信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收违法所得,并处10万元以上100万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告,暂停或者撤销业务资格,并处3万元以上30万元以下罚款。

      

第五十五条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例其他规定的,责令改正;拒不改正的,给予警告,并处3万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告,并处3万元以下罚款。

      

第五十六条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

      

第十一章  

 

第五十七条 外商投资私募基金管理人的管理办法,由国务院证券监督管理机构另行制定。

 

境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金,法律、行政法规另有规定的除外。

      

第五十八条 本条例自   日起施行。

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